【판시사항】

 [1] 구 건설공제조합법 제8조 제1항 제1호의 '계약보증'의 내용

 [2] 구 건설공제조합법 제8조 제1항의 계약보증에 있어서 그 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 도급인이 수급인의 채무불이행으로 인하여 도급계약이 해제되었음을 이유로 곧바로 그 보증서의 보증금액 전액을 청구할 수 있는 여부(소극) 및 도급인이 그 보증서의 보증금액을 청구하기 위한 방법

 [3] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못하여 도급계약이 해제된 경우, 그에 따른 지체상금 발생의 시기 및 종기

【판결요지】

 [1] 계약보증에 관한 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 같은법시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 위 법이 정하는 '계약보증'은 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하고, 만약 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하는 경우에는 그로 인한 수급인의 도급인에 대한 손해배상채무의 이행을 계약보증금의 한도에서 보증하는 것이다.

[2] 도급계약에 그 도급계약을 계약보증한 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없는 경우, 수급인의 채무불이행으로 인하여 당초 도급계약이 해제되었다고 하여 도급인이 도급계약에 관하여 구 건설공제조합법이 정하는 계약보증을 한 건설공제조합에 대하여 곧바로 위 보증서의 보증금액 전액을 청구할 수는 없다 할지라도, 도급인은 건설공제조합에 대하여 당초 수급인의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 위 보증서의 보증금액을 청구할 수 있다.

[3] 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(시기)는 완공기한 다음날이고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(현실로 도급계약을 해제한 때가 아니다)를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이다.

【참조조문】

[1] 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 구 건설공제조합법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법시행령 부칙 제3조로 폐지) 제2조 제2호[2] 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호로 폐지) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 구 건설공제조합법시행령(1997. 7. 10. 대통령령 제15433호 건설산업기본법시행령 부칙 제3조로 폐지) 제2조 제2호, 민법 제398조, 제492조[3] 민법 제387조, 제393조, 제664조 

【참조판례】

【전 문】

【원고,피상고인】 원고           

【피고,상고인】 건설공제조합           

【피고보조참가인,상고인】 주식회사 종합건설

【원심판결】 서울고법 1999. 1. 22. 선고 98나18560 판결 

【주문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용은 상고인 각자의 부담으로 한다.

【이유】

상고이유를 본다.

1. 피고 소송대리인의 상고이유 제6점에 대하여

계약보증에 관한 구 건설공제조합법(1996. 12. 30. 법률 제5230호로 전문 개정되어 1997. 7. 1. 시행된 건설산업기본법 부칙 제2조 제1호에 의하여 폐지되기 전의 법률) 제2조 제2호, 제8조 제1항 제1호, 그 시행령 제2조 제2호의 각 규정을 종합하여 보면, 위 법이 정하는 '계약보증'은 건설공사도급계약의 수급인이 도급계약을 약정대로 이행하는 것을 보증하고, 만약 수급인의 귀책사유로 도급계약을 불이행하는 경우에는 그로 인한 수급인의 도급인에 대한 손해배상채무의 이행을 계약보증금의 한도에서 보증하는 것이다(대법원 1997. 8. 26. 선고 97다18813 판결, 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 참조). 따라서 이 사건 계약에 이 사건 보증서의 보증금액을 위약벌 내지 제재금이나 손해배상액의 예정으로 하는 특약이 없기 때문에 수급인인 소외 대성종합건설 주식회사(이하 대성종합이라고 한다)의 채무불이행으로 인하여 이 사건 계약이 해제되었다고 하여 이 사건 계약의 도급인인 원고가 이 사건 계약에 관하여 위 법이 정하는 계약보증을 한 피고에 대하여 곧바로 이 사건 보증서의 보증금액 전액을 청구할 수는 없다 할지라도, 원고는 피고에 대하여 대성종합의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 이 사건 보증서의 보증금액을 청구할 수 있다(대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결, 1999. 1. 26. 선고 96다6158 판결, 1996. 3. 22. 선고 94다54702 판결 등 참조). 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 여기에 피고 소송대리인이 상고이유 제6점에서 논하는 바와 같은 계약보증금의 당연귀속 조항에 대한 중대한 법령 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 

2. 피고 소송대리인의 상고이유 제1점 내지 제3점 및 피고보조참가인의 상고이유 제2점에 대하여

이 사건 계약의 연대보증인인 피고보조참가인(이하 참가인이라고 한다)이 이 사건 계약을 승계하여 대성종합이 중단한 잔여 공사를 완공함으로써 결국 이 사건 계약과 관련하여 원고에게는 아무런 손해가 없으므로 원고의 이 사건 청구는 부당하다고 하는 피고의 항변과 원고와 참가인이 이 사건 제2차 계약을 체결하면서 특약사항으로 이 사건 계약 당시 참가인이 부담한 계약상 연대보증채무를 면제하여 주면서 피고에 대하여도 더 이상 이 사건 보증책임을 묻지 아니하기로 약정하였고, 설령 그러하지 아니하다 하더라도 위 특약사항은 결국 이 사건 제2차 계약의 체결로 이 사건 계약의 불이행에 따른 참가인의 모든 책임을 면제하겠다는 취지인데 이 사건 보증서 발급 당시 피고가 이 사건 보증서에 기한 보증채무를 이행함으로 인하여 대성종합에 대하여 취득할 구상금채권에 관하여 참가인이 연대보증하였기 때문에, 피고가 이 사건 보증서에 기한 책임을 지게 되면 참가인으로서는 또 다시 피고에 대하여 구상채무를 부담하는 결과가 되므로 원고가 피고에 대하여 이 사건 보증채무의 이행을 구하는 것은 신의칙이나 금반언의 원칙에 반하는 것이라고 하는 피고의 주장 및 원고는 참가인에게 이 사건 공사가 완공되면 이 사건 보증서를 반환하여 주기로 약정하였는데 참가인이 위 공사를 완공하였으므로 원고의 청구에 응할 수 없다고 하는 피고의 주장에 대하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이를 모두 배척하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 조치는 정당하고, 여기에 피고 소송대리인이 상고이유 제1점 내지 제3점에서 논하는 바와 같은 경개 또는 민법 제433조에 대한 법리오해나 판단유탈, 대법원 판례 위반 등의 위법이나 참가인이 상고이유 제2점에서 논하는 바와 같은 심리미진 또는 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 각 점에 대한 논지도 모두 이유가 없다.

3. 피고 소송대리인의 상고이유 제4점, 제5점에 대하여

앞서 본 바와 같이 피고는 대성종합이 약정한 공사기간 내에 공사를 완공하는 것을 내용으로 하는 이 사건 계약의 이행을 보증하고 만일 계약의 이행 과정에서 대성종합이 그 귀책사유로 인하여 도급인인 원고에 대하여 채무를 부담하게 될 경우 그 채무의 이행을 보증하였으며, 원고는 피고에 대하여 대성종합의 구체적인 손해배상채무의 존재와 그 채무액을 입증하여 그 범위 안에서 계약보증서에서 정한 보증금을 청구할 수 있다고 보는 이상 원심이 피고가 책임져야 할 금액의 범위를 정하기 위하여 이 사건 계약의 불이행으로 인한 지체상금을 산정함에 있어서 이 사건 제2차 계약의 도급금액과 지체일수를 기준으로 하지 아니하고, 이 사건 계약의 도급금액과 지체일수를 기준으로 한 조치는 당연하고, 여기에 피고 소송대리인이 상고이유 제4점에서 논하는 바와 같은 이유모순이나 채증법칙 위반 등의 위법이 있다고 할 수 없으며, 또한 원심이 위 지체상금을 산정함에 있어서 이 사건 제2차 계약에 의한 참가인의 공사진행이 지연된 것은 원고의 귀책사유로 인한 것이므로 과실상계를 하여야 한다는 피고의 주장에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 것 역시 당연하고, 여기에 피고 소송대리인이 상고이유 제5점에서 논하는 바와 같은 심리미진, 중대한 법령 위반, 판단유탈 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 위 각 점에 대한 논지도 모두 이유가 없다.

4. 참가인의 상고이유 제1점에 대하여

이 사건과 같이 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 시기(시기)는 완공기한 다음날이고, 종기는 수급인이 공사를 중단하거나 기타 해제사유가 있어 도급인이 이를 해제할 수 있었을 때(현실로 도급계약을 해제한 때가 아니다)를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점이라 할 것이다(대법원 1998. 2. 24. 선고 95다38066, 38073 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결, 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결 등 참조). 

그런데 원심은 지체상금 발생의 종기를 판단함에 있어서 대성종합이 공사를 중단함에 따라 원고가 이 사건 계약을 해제할 수 있었을 때를 기준으로 하지 아니하고, 원고가 현실로 이 사건 계약을 해제한 1995. 5. 24.을 기준으로 하였는바, 이는 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 완공기한을 넘겨 도급계약이 해제된 경우에 있어서 그 지체상금 발생의 종기에 대한 법리를 오해한 위법이 있다 하겠다.

그런데 기록에 의하면 원고와 대성종합은 이 사건 계약 제22조 제1항 제2호, 제2항, 제3항 제1호에서 원고는 대성종합의 책임 있는 사유로 인하여 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우에는 이 사건 계약의 전부 또는 일부를 해제할 수 있고, 그로 인한 계약의 해제는 그 사유를 명시하여 대성종합에게 통지함으로써 효력을 발생하고, 대성종합은 그 통지를 받은 때에는 당해 공사를 지체 없이 중지하고 모든 공사기구들을 공사장으로부터 철거하여야 하는 것으로 정하고 있는바, 이와 같은 규정들에 의하면 원고는 대성종합이 공사 완공시기를 도과하여 공사를 중단한 같은 해 4. 12.에 통상의 이행지체를 이유로 한 계약의 해제에서 필요한 최고를 거칠 필요 없이 즉시 이 사건 계약을 해제할 수 있었다고 보아야 할 것이다. 한편 원심은 원고가 이 사건 계약을 실제로 해제한 같은 해 5. 24.로부터 원고가 다른 업자에게 의뢰하여 잔여 공사를 시공하도록 하여 목적 건물을 완성하는 데에는 7개월여의 기간이 필요하였을 것으로 판단하였는바, 관련 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 그와 같은 판단은 수긍할 수 있고, 원고가 이 사건 계약을 해제할 수 있었던 때인 같은 해 4. 12.을 기준으로 하여 보더라도 그 시점은 같은 해 5. 24.과 42일의 차이가 있으나 계절적 요인이나 자재나 인력의 공급 등 건설업계의 사정상 같은 해 5. 24.에 잔여 공사를 시작하는 경우에 비하여 잔여 공사 소요기간이 특별히 더 길어지거나 짧아지지는 아니할 것으로 보인다. 따라서 대성종합이 공사를 중단한 같은 해 4. 12.을 기준으로 하더라도 잔여 공사를 시공하여 목적 건물을 완공하는 데에는 역시 7개월여의 기간이 필요한 것으로 볼 수 있고, 그 경우 대성종합의 공사이행 지체로 인한 지체상금 산정기간은 233일간이 되고, 이 사건 계약의 지체상금 약정에 따라 대성종합이 원고에게 지급하여야 할 지체상금액은 금 602,305,000원(＝2,585,000,000원×1/1,000×233)이 됨이 계산상 명백하다. 그런데 피고의 보증책임은 이 사건 보증서에 기재된 금 517,000,000원에 한정되어 있으므로 원심이 위와 같은 법리오해에 따른 잘못을 저지르지 아니하여 대성종합이 원고에게 지급하여야 할 지체상금액을 올바르게 산출하였다 하더라도 피고는 원고에 대하여 금 517,000,000원의 지급의무를 면할 수는 없다 할 것이므로 위와 같은 원심의 잘못은 그 자체만으로는 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다.

또한 건물을 신축하기로 하는 도급계약은 그 건물의 준공이라는 일의 완성을 목적으로 하는 계약으로서 그 지체상금에 관한 약정은 수급인이 그와 같은 일의 완성을 지체한 데 대한 손해배상액의 예정이므로, 수급인이 약정된 기간 내에 그 일을 완성하여 도급인에게 인도하지 아니하여 지체상금을 지급할 의무가 있는 경우, 법원은 민법 제398조 제2항의 규정에 따라 계약 당사자의 지위, 계약의 목적과 내용, 지체상금을 예정한 동기, 실제의 손해와 그 지체상금액의 대비, 그 당시의 거래관행 및 경제상태 등 제반 사정을 참작하여 약정에 따라 산정한 지체상금액이 일반 사회인이 납득할 수 있는 범위를 넘어 부당하게 과다하다고 인정하는 경우에 이를 적당히 감액할 수 있는바(대법원 1996. 5. 14. 선고 95다24975 판결, 1996. 4. 26. 선고 95다11436 판결, 1995. 9. 5. 선고 95다18376 판결 등 참조), 원심은 이 점에 대하여 아무런 판단도 하지 아니하였고, 이는 원심이 산정한 위 지체상금액이 부당하게 과다한 것은 아니라고 판단하여 감액을 하지 아니한 것으로 볼 수 있다.

그러므로 더 나아가 이 사건 계약의 당사자인 원고와 대성종합의 지위, 이 사건 계약의 목적과 내용, 원고가 지체상금을 예정한 동기, 지체상금에 관한 일반적인 거래관행 등 기록에 나타나 있는 여러 사정들을 참작하여 위와 같이 산정된 정당한 지체상금 602,305,000원이 부당하게 과다한지에 관하여 보건대, 그와 같은 모든 사정을 감안하더라도 위 지체상금액을 금 517,000,000원보다 적은 금액이 되도록 감액하여야 할 정도로 과다하다고 단정할 수 없다. 결국 원심이 위 지체상금액에 관하여 전혀 감액을 하지 아니한 조치가 위법하다 하더라도 그와 같은 위법 역시 판결 결과에 영향을 미친 것은 아니라 하겠다. 이 점에 대한 참가인의 상고이유 제1점의 논지도 이유가 없다.

3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들 각자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.