【전 문】

【원고(선정당사자), 피항소인】 원고(선정당사자) 

【원고(선정당사자)보조참가인】 ○○○ 유한회사

【피고, 항소인】 △△교통 주식회사의 소송수계인 회생채무자 △△교통 주식회사의 법률상관리인 피고 

2019. 9. 20.

【제1심판결】 서울남부지방법원 2018. 5. 10. 선고 2014가합7736 판결

【주 문】

1. 이 법원에서 감축 및 추가된 원고(선정당사자)의 주위적 및 예비적 청구를 포함하여 제1심판결을 아래와 같이 변경한다.

가. 이 사건 소 중 주위적 청구 및 예비적 청구 중 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘전부금액’란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 선정자 6은 2016. 10. 1.부터, 원고(선정당사자), 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5는 각 2016. 10. 25.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈의 회생채권 확정을 구하는 부분을 각 각하한다.

나. 원고(선정당사자)보조참가인의 회생채무자 △△교통 주식회사에 대한 [별지 3] 피대위채권 내역표 중 순번 1의 ‘채권내역’란 기재 돈의 한도 내에서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈에 해당하는 회생채권은 존재하지 아니함을 확정한다.

2. 소송총비용 중 원고(선정당사자)와 피고 사이에 생긴 부분은 원고(선정당사자)가 부담하고, 보조참가로 인하여 생긴 부분은 원고(선정당사자)보조참가인이 부담한다.

1. 청구취지

가. 주위적으로,

회생채무자 △△교통 주식회사(이하 ‘피고 회사’)는

1) 원고(선정당사자, 이하 ‘원고’), 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5, 선정자 6에게 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘전부금액’란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 선정자 6은 2016. 10. 1.부터, 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5는 2016. 10. 25.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈을 각 지급하고(이하 ‘주위적 【1】 청구’),

2) 원고보조참가인(이하 ‘보조참가인’)을 대위하여 청구하는 원고 및 선정자들에게 [별지 3] 피대위채권 내역표 중 순번 1의 ‘채권내역’란 기재 돈의 한도 내에서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈을 지급하라(이하 ‘주위적 【2】 청구’).

[원고 및 선정자들은 제1심에서 보조참가인을 대위하여 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈(다만, 전부금액은 제외)의 합계액을 초과한 돈에 대해서까지 그 지급을 청구하였는데, 제1심법원은 그 초과한 돈의 청구 부분은 채권자대위소송에서 피보전채권이 인정되지 아니하여 당사자적격이 없다는 이유를 들어 이를 부적법 각하하는 내용의 제1심판결을 선고하였다. 이에 원고 및 선정자들은 이 법원에 이르러 [별지 3] 피대위채권 내역표 중 순번 1의 ‘채권내역’란 기재 돈의 한도 내에서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈의 지급을 구하는 것으로 그 청구를 감축하였다.

또한 원고 및 선정자들은 당초 보조참가인을 대위하여 피고 회사를 상대로 [별지 3] 피대위채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈의 한도 내에서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈의 지급을 구하다가(원고의 2019. 5. 1.자 청구취지 및 청구원인변경신청서 참조), 자신들의 전부금 청구로서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘전부금액’란 기재 각 돈의 지급을 구하고(주위적 【1】 청구), 보조참가인을 대위하여 [별지 3] 피대위채권 내역표 중 순번 1의 ‘채권내역’란 기재 돈의 한도 내에서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈의 지급을 구하는 것으로(주위적 【2】 청구) 그 청구를 변경하였다(원고의 2019. 6. 21.자 청구원인변경신청서 참조).]

나. 예비적으로,

1) 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5, 선정자 6의 피고 회사에 대한 회생채권은 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘전부금액’란 기재 각 돈과 각 이에 대하여 선정자 6은 2016. 10. 1.부터, 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5는 2016. 10. 25.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 돈임을 확정하고(이하 ‘예비적 【1】 청구’),

2) 보조참가인의 피고 회사에 대한 회생채권은주1 )

[피고 회사가 제1심판결 선고 후인 2018. 6. 19. 서울회생법원 2018회합100109 사건에서 회생절차 개시결정을 받아 피고 회사의 법률상관리인인 피고가 이 사건 소송을 수계하였는데도, 원고는 주위적 【1】, 【2】 청구로 기존 청구를 유지함과 아울러, 이 법원에서 예비적 【1】, 【2】 청구로 회생채권의 확정을 구하는 청구를 추가하였다.]

2. 항소취지

제1심판결 중 피고 패소부분을 취소하고, 그 취소부분에 해당하는 원고 및 선정자들의 각 청구를 모두 기각한다.

【이 유】

1. 기초 사실

가. 당사자들의 지위

소외 1과 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5는 2008. 5. 20.경 보조참가인에게 각각 그들 명의로 보유하고 있던 피고 회사의 주식을 매도한 바 있고, 그 후 선정자 6은 2011. 12. 7.경 소외 1로부터 피고 회사의 주식과 관련된 소외 1의 보조참가인에 대한 채권을 양수한 사람으로서, 모두 보조참가인에 대한 채권자들이다.

나. 보조참가인 회사의 설립 경위와 시내버스 회사의 인수 계획 등

1) □□ 주식회사의 보조참가인 회사 설립

가) 서울특별시는 2004년 하반기부터 시내버스 요금의 통합징수, 적자 발생 시 버스회사에 대한 보조금 지원 등을 골자로 하는 ‘시내버스 준공영제’를 도입하였고, □□ 주식회사는 2007년경부터 시내버스에 대한 투자 전망이 좋다고 판단하고 시내버스 사업에 진출하고자 하였다.

나) 그러나 2008년경의 전 세계적인 금융위기로 회사 인수를 위한 펀드의 결성이 지연되자, □□ 주식회사는 직접 시내버스 회사를 인수하는 대신, 특수목적법인(Special Purpose Company, 이하 ‘SPC’)을 설립하여 SPC로 하여금 브리지론으로 기존 회사를 인수하게 한 다음, 향후 펀드가 결성되면 그 SPC와 SPC의 대출채무를 인수하는 방법으로 시내버스 사업을 추진하고자 하였다.

다) 이를 위하여 □□ 주식회사는 소외 2와 소외 3에게 시내버스 회사의 인수를 목적으로 한 SPC의 설립을 의뢰하였고, 이에 따라 소외 2와 소외 3은 2008. 4. 28. 보조참가인 회사를 설립하고, 보조참가인 회사의 대표이사로 소외 3, 이사로 소외 2가 각각 취임하였다.

2) 보조참가인의 ◇◇교통 주식회사 인수 계획

가) 보조참가인은 인수 대상 시내버스 회사로 ◇◇교통 주식회사를 물색하였으나, ◇◇교통 주식회사의 정관이 주식 양도의 경우 이사회의 결의를 거치도록 하고, 특히 기존의 버스 회사가 아닌 곳에 대한 주식 양도를 금지하고 있는 등의 문제가 있었다.

나) 이에 보조참가인은, ① 보조참가인이 자금을 조달하여 피고 회사에 빌려주고, ② 피고 회사가 ☆☆운수 주식회사와 ▽▽운수 주식회사가 소유하던 ◇◇교통 주식회사의 주식을 인수하여 ◇◇교통 주식회사의 최대주주가 되면, ③ 보조참가인이 피고 회사의 주식을 인수하여 피고 회사의 최대주주가 됨으로써 피고 회사를 통하여 ◇◇교통 주식회사의 경영권을 확보하기로 결정하였다.

3) 피고 회사 및 ◇◇교통 주식회사 주식의 보유현황

가) 한편, 당시 ☆☆운수 주식회사의 대표이사이던 소외 4는 아래 표의 기재와 같이 지인, 가족 및 친인척 관계에 있던 소외 1, 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 4, 선정자 5 등 6명의 명의로 피고 회사의 발행주식 총수 71,280주 중 약 77.27%에 해당하는 합계 55,080주를 보유하고 있었다(이하 위 차명 주주 6명을 통틀어 ‘피고 회사 주주들’이라 하고, 이하 백분율을 계산, 표시함에 있어서는 편의상 소수점 3자리 이하는 버린다).

나) 한편, ☆☆운수 주식회사, ▽▽운수 주식회사 및 ◎◎운수 주식회사는 아래 표 기재와 같이 ◇◇교통 주식회사 발행주식을 보유하고 있었다.

다. 이 사건 대여 및 추가 대여와 근질권의 설정

1) 보조참가인의 주식 인수자금 조달 등

가) 보조참가인은 ◇◇교통 주식회사 주식의 인수대금 조달 등을 목적으로 2008. 5. 13. ◁◁종금 주식회사와 사이에 ◁◁종금 주식회사로부터 155억 원을 대출받기로 하는 대출계약(을9호증의 1)을 체결하고, 그 대출금채무를 담보하기 위하여 장차 취득할 보조참가인의 피고 회사 주식 및 피고 회사의 ◇◇교통 주식회사 주식 등을 담보로 제공하기로 약정하였는데, 위 대출계약은 2008. 9. 22. 및 11. 21.에 각 그 계약내용의 일부가 추가 및 변경된 바 있다(을9호증의 2, 이하 위 대출계약 및 각 그 변경계약을 통틀어 ‘이 사건 대출계약’, 이 사건 대출계약에 의하여 ◁◁종금 주식회사에서 대출받은 돈을 ‘이 사건 대출금’).

나) 보조참가인은 2008. 5. 16. 피고 회사와 사이에 이 사건 대출금 중 7,961,344,000원을 이자율 연 15%로 정하여 대여하는 내용의 약정(갑2호증, 이하 ‘이 사건 대여금약정’)을 체결하였는데, 이 사건 대여금약정 중 이 사건과 관련된 내용은 아래와 같다.

다) 보조참가인은 이 사건 대여금약정에 따라 피고 회사에 7,961,344,000원(이하 ‘이 사건 대여금’)을 대여한 후, 이와는 별도로 계약서 없이 피고 회사에 2008. 5. 21. 592,818,872원, 8. 13. 5,000만 원, 8. 27. 3,000만 원, 2009. 1. 9. 311,532,630원, 1. 23. 1,800만 원, 3. 13. 9,000만 원, 3. 20. 2,500만 원, 7. 21. 18,091,548원, 합계 1,135,443,050원(이하 통틀어 ‘이 사건 각 추가 대여금’)을 추가로 대여하였다.

2) 보조참가인의 피고 회사 주식 매수와 ◁◁종금 주식회사의 근질권설정

가) 보조참가인은 2008. 5. 20. ① 피고 회사 주주들로부터 소외 4가 차명으로 보유하고 있던 피고 회사의 주식 55,080주를 53억 6,000만 원에 매수하고(갑4호증), ② 소외 1로부터 소외 1이 이와 별도로 보유하고 있던 피고 회사의 주식 5,400주(발행주식 총수의 7.57%)를 125,609,756원에 매수하는 내용의 각 주식매매계약을 체결하였다(이하 보조참가인이 매수한 위 피고 회사의 주식 합계 60,480주를 통틀어 ‘이 사건 피고 회사 주식’).

나) 또한 피고 회사 주주들은 같은 날 보조참가인의 ◁◁종금 주식회사에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 ◁◁종금 주식회사와 사이에, 이 사건 피고 회사 주식에 관하여 채무자를 보조참가인, 근질권자를 ◁◁종금 주식회사로 하는 근질권설정계약(갑8호증)을 체결하고, 보조참가인으로부터 위 주식 매매대금 중 일부를 지급받았다.

3) 피고 회사의 ◇◇교통 주식회사 주식 매수와 ◁◁종금 주식회사의 근질권설정

가) 피고 회사는 2008. 5. 20. ☆☆운수 주식회사 및 ▽▽운수 주식회사와 사이에, ☆☆운수 주식회사가 소유하고 있던 ◇◇교통 주식회사의 주식 266,220주(발행주식 총수의 26.10%)를 47억 3,976만 원에, ▽▽운수 주식회사가 소유하고 있던 ◇◇교통 주식회사의 주식 180,948주(발행주식 총수의 17.74%)를 3,221,584,000원에 각각 매수하는 내용의 주식매매계약(을2호증의 1, 2)을 체결하였다(이하 피고 회사가 매수한 위 ◇◇교통 주식회사의 주식 합계 447,168주를 ‘이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식’).

나) 또한 피고 회사는 같은 날 보조참가인의 ◁◁종금 주식회사에 대한 이 사건 대출금채무를 담보하기 위하여 ◁◁종금 주식회사와 사이에, 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식에 관하여 채무자를 보조참가인, 근질권자를 ◁◁종금 주식회사로 하는 근질권설정계약(갑8호증, 을3호증)을 체결하였다

라. ◎◎운수 주식회사의 채권 양수와 이 사건 제1 전부명령

1) ◎◎운수 주식회사의 이 사건 대여금채권 양수

가) 보조참가인은 2008. 11. 26. 피고 회사에, “이 사건 대여금은 그 용도가 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식의 취득에만 한정되어 있고, 이 사건 대여금약정에 따른 기한의 이익은 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식에 관한 완전한 매매계약 체결과 권리양수가 중대한 이행조건이다. 그런데 이 사건 대여금약정이 체결된 지 6개월이 경과하였는데도 ◇◇교통 주식회사의 주주명부에 피고 회사가 주주로 명의개서가 되지 않았다. 이는 이 사건 대여금약정 제4.1조 (6), (7)항을 충족시키지 못한 것으로서 이 사건 대여금약정 제11.11조를 위배한 것이고, 이 사건 대여금약정 제14.1조 (2), (3), (10), (14)의 기한의 이익 상실사유에 해당하므로, 이 사건 대여금약정 제14.2조에 따라 2008. 12. 5.까지 원리금 등을 변제할 것을 요구한다.”는 취지의 통지(갑5호증, 이하 ‘이 사건 기한의 이익 상실 통지’)를 하였고, 그 통지서가 2008. 11. 27. 피고 회사에 도달하였다.

나) 그 후 보조참가인은 ◁◁종금 주식회사에 이 사건 대출계약에 따른 원리금을 변제하지 못하였고, 이에 ◁◁종금 주식회사는 2009. 6. 1. 이 사건 대출금채권 및 이와 관련한 담보권 등 일체에 대한 매각공고(을39호증)를 한 다음, 2009. 6. 15. ◎◎운수 주식회사에 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식 및 피고 회사 주식 등이 담보로 제공된 보조참가인에 대한 이 사건 대출금채권을 72억 1,000만 원에 양도하였고, 2009. 6. 19. 보조참가인에게 채권양도의 통지를 하여, 그 무렵 그 통지서가 도달하였다(을4, 40호증).

2) 채권양수인 ◎◎운수 주식회사의 담보권 실행

가) 이 사건 대출금채권의 양수인으로서 이 사건 피고 회사 주식 및 ◇◇교통 주식회사 주식의 근질권자가 된 ◎◎운수 주식회사는 2009. 7.경 채무자인 보조참가인과 근질권설정자인 피고 회사 주주들 및 피고 회사 등에 이 사건 대출금채무의 담보로 제공된 주식 등을 처분하겠다는 취지의 통지를 하였다(갑7호증의 1, 2).

나) 이어서 ◎◎운수 주식회사는 2009. 9. 10. 당시 보조참가인에 대한 양수금채권이 이 사건 대출금의 이자 및 지연손해금 등을 포함하여 12,640,451,528원에 이르는 가운데, 이 사건 피고 회사 주식 및 ◇◇교통 주식회사 주식을 ▷▷상운 주식회사, ♤♤운수 주식회사 등에 분산 양도하여 그 양도대금 합계 72억 1,000만 원을 위 양수금채권의 변제에 충당하였다.

다) 한편, 소외 2는 2009. 4. 21. 보조참가인 회사의 대표이사이던 소외 3이 사망함에 따라 대표이사 직무대행자로 근무하고 있었는데, ◎◎운수 주식회사의 위 주식 분산 양도 후인 2009. 9. 14. ◎◎운수 주식회사에 그와 같은 담보권 실행에 동의한다는 취지의 공문(을5호증)을 보낸 바 있다.

3) ◎◎운수 주식회사의 보조참가인에 대한 이 사건 제1 전부명령

가) ◎◎운수 주식회사는 2010. 11. 2. 보조참가인을 상대로 서울남부지방법원 2010차14053 사건으로 ◁◁종금 주식회사로부터 양수한 이 사건 대출금채권의 이행을 구하는 지급명령을 신청하였고, 2010. 11. 12. 위 법원으로부터 ‘보조참가인은 ◎◎운수 주식회사에 12,640,451,528원과 그 지연손해금 등을 지급하라.’는 내용의 지급명령을 받았는데(을6호증, 이하 ‘이 사건 지급명령’), 보조참가인의 대표자 소외 2가 이에 대하여 이의신청을 포기함에 따라 이 사건 지급명령은 2010. 12. 30. 확정되었다.

나) ◎◎운수 주식회사는 이 사건 지급명령을 집행권원으로 하여 2010. 12. 31. 서울남부지방법원 2010타채31351 사건으로 보조참가인이 피고 회사에 대하여 갖는 아래의 채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하여, 2011. 1. 4. 위 법원으로부터 채권압류 및 전부명령을 받았고(을7호증, 이하 ‘이 사건 제1 전부명령’), 이 사건 제1 전부명령은 2011. 1. 6. 피고 회사에, 2011. 2. 7. 보조참가인에 각각 송달되어 2011. 2. 15. 그대로 확정되었다(을8호증).

마. 선행 청구이의 사건과 보조참가인의 피고 회사에 대한 채권

1) 선행 청구이의 사건의 진행 경과

가) 선정자 5, 선정자 6은 2012. 9. 10. 서울남부지방법원에 ◎◎운수 주식회사를 상대로 ‘이 사건 대출금채권을 양수한 ◎◎운수 주식회사는 2009. 9. 10.경 담보로 제공된 이 사건 피고 회사 주식 및 ◇◇교통 주식회사 주식 등을 합계 72억 1,000만 원에 임의 매각하여 ◎◎운수 주식회사의 보조참가인에 대한 채권 12,640,451,528원(= 원금 12,166,522,637원 + 이자 등 523,928,891원)의 변제에 충당한 결과 원금 5,430,451,528원(= 12,640,451,528원 - 72억 1,000만 원)만 남게 되었는데도, 보조참가인을 상대로 12,640,451,000원과 그 지연손해금에 대한 이 사건 지급명령을 받았으므로, 이 사건 지급명령 중 위 5,430,451,528원 및 그 지연손해금 부분을 초과하는 부분은 무효이다.’라는 취지로 주장하면서, 보조참가인을 채권자대위하여 [1] 이 사건 지급명령에 따른 강제집행의 불허 및 [2] 부당이득반환으로, ◎◎운수 주식회사가 이 사건 제1 전부명령으로 전부받은 피압류채권 중 5,430,451,528원을 초과하는 부분 채권을 다시 보조참가인에게 양도하고, 피고 회사에 위 채권양도의 통지를 할 것을 구하는 소를 제기하였다(이하 위 사건을 ‘선행 청구이의 사건’).

나) 이에 서울남부지방법원은 선행 청구이의 사건을 2012가합17111 사건으로 심리하여, 2014. 8. 21. 위 [1] 청구에 대하여 ‘이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 5,409,599,202원 및 그 지연손해금을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.’는 등으로 일부 인용하고, 위 [2] 청구 등을 기각하는 내용으로 그 선정자 5, 선정자 6의 일부 승소 판결(을1호증)을 선고하였다.

다) 그러자 선정자 5, 선정자 6은 위 제1심판결에 불복 항소함과 아울러, 그 항소심으로 진행된 서울고등법원 2014나44446 사건에서 그 청구취지를 확장하였는데, 서울고등법원은 2017. 1. 19. 위와 같이 확장된 청구를 포함하여 위 제1심판결을 변경하면서, 위 [1] 청구에 대하여는 ‘이 사건 지급명령에 기한 강제집행은 65,462,977원을 초과하는 부분에 한하여 이를 불허한다.’는 등으로 일부 인용하고, 위 [2] 청구에 대하여는 아래와 같은 이유를 들어 ‘◎◎운수 주식회사가 이 사건 제1 전부명령에 의한 전부금채권 중 5,434,955,288원을 초과하는 부분 채권을 보조참가인에게 부당이득으로 반환하라.’는 취지의 판결(갑11호증)을 선고하였다. 이에 ◎◎운수 주식회사가 불복하여 대법원 2017다6405 사건으로 상고하였으나, 2017. 7. 18. 대법원에서 그 상고를 기각하는 판결(갑13호증)이 선고됨에 따라 위 항소심판결은 그대로 확정되었다.

2) 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 피대위채권

가) 한편, ◎◎운수 주식회사는 선행 청구이의 사건의 진행 과정에 ‘피고 회사가 2014. 7. 21. ◎◎운수 주식회사의 2009. 9. 10.자 근질권 실행으로 보조참가인에 대하여 가지게 된 구상금채권과 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 대여금채권을 대등액에서 상계한다는 취지의 의사표시(갑15호증, 이하 ‘이 사건 상계의 의사표시’)를 보조참가인 및 ◎◎운수 주식회사에 하였으므로, 위 상계의 의사표시에 따라 이 사건 제1 전부명령에 의한 피전부채권액 중 피고 회사의 보조참가인에 대한 구상금채권액 상당이 공제되어야 한다.‘는 취지로 주장하였다. 그러나 선행 청구이의 사건의 항소심인 서울고등법원은 이 사건 상계의 의사표시는 보조참가인과 피고 회사 사이의 이 사건 대여금약정 제8.1조에 따른 상계금지특약을 위반하는 것이어서 그 효력이 없다고 판단하여 ◎◎운수 주식회사의 위 상계항변을 배척한 바 있다.

나) 그 후 선정자 5, 선정자 6은 2017. 11. 28. ◎◎운수 주식회사를 대위하여 ◎◎운수 주식회사가 전부받은 피압류채권 중 5,434,955,288원을 초과하는 부분을 보조참가인에게 양도한다는 취지의 통지를 피고 회사에 하였고(갑17호증의 1), 그 통지서가 2017. 11. 29. 피고 회사에 도달하였다(갑17호증의 3). 이에 따라 보조참가인은 피고 회사에 대하여 이 사건 제1 전부명령에 의한 전부금채권 중 5,434,955,288원을 초과하는 부분에 대한 채권을 갖게 되었다.

바. 원고 및 선정자들의 보조참가인에 대한 채권

1) 원고 및 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5의 판결금 채권

가) 원고 및 피고 회사 주주들 중 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5는 2009. 7. 3. 서울중앙지방법원에 보조참가인을 상대로, ‘보조참가인이 이 사건 피고 회사 주식에 관한 매매계약에서 정한 의무를 위반하였고, 이 사건 피고 회사 주식에 관하여 근질권이 실행되어 위 원고 및 선정자들이 그 소유권을 상실하는 손해를 입었으므로, 위 매매계약에 따른 손해배상예정액 및 위약벌 중 일부를 지급하라.’는 내용의 소를 제기하였고(을41호증), 서울중앙지방법원은 이를 2009가합75692 사건으로 심리하여, 2011. 11. 24. 원고 및 위 선정자들 일부 승소 판결을 선고하였다.

나) 이에 원고 및 위 선정자들과 보조참가인은 모두 위 판결에 불복하여 항소한 후, 그 항소심으로 진행된 서울고등법원 2011나106183 사건에서 청구취지를 확장하였는데, 서울고등법원은 2013. 1. 10. 위와 같이 확장된 청구를 포함하여 위 제1심판결을 변경하면서, ‘보조참가인은 원고에게 489,908,118원, 선정자 2에게 381,039,647원, 선정자 3에게 108,868,471원, 선정자 5에게 708,140,060원과 각 이에 대하여 2010. 1. 13.부터 2013. 1. 10.까지 연 5%, 2013. 1. 11.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.”는 내용의 판결(갑1호증의 1)을 선고하였고, 보조참가인이 이에 불복하여 대법원 2013다14460 사건으로 상고하였다가, 2014. 10. 8. 상고를 취하함에 따라 위 항소심판결은 그대로 확정되었다(을44호증의 1, 3).

2) 선정자 4, 선정자 6의 판결금 채권

가) 또한 피고 회사 주주들 중 선정자 4와 소외 1로부터 그 소유의 피고 회사 주식과 관련된 보조참가인에 대한 권리를 양도받은 선정자 6은 2011. 12. 27. 서울중앙지방법원에 보조참가인 및 소외 2를 상대로 원고 및 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5의 위 서울고등법원 2011가합137203 사건과 같은 내용으로 손해배상예정액 및 위약벌 중 일부의 지급을 구하는 소를 제기하였고, 서울중앙지방법원은 이를 2011가합137203 사건으로 심리하여, 2013. 5. 10. 선정자 4, 선정자 6의 일부 승소 판결을 선고하였다.

나) 이에 선정자 4, 선정자 6과 보조참가인, 소외 2는 모두 위 판결에 불복하여 항소하였고, 서울고등법원은 이를 2013나40515 사건으로 심리하여, 2014. 3. 28. ‘보조참가인과 소외 2는 연대하여 선정자 4, 선정자 6에게 각 622,733,664원과 그 중 537,583,550원에 대하여 2014. 3. 29.부터 다 갚는 날까지 연 20%의 비율로 계산한 돈을 지급하라.’는 내용의 판결(갑1호증의 2)을 선고하였고, 보조참가인과 소외 2가 이에 불복하여 대법원 2014다30094 사건으로 상고하였다가, 2014. 10. 8. 상고를 취하함에 따라 위 항소심판결은 그대로 확정되었다(을44호증의 2, 4).

사. 이 사건 제2, 3 전부명령

1) 선정자 6의 이 사건 제2 전부명령

선정자 6은 2016. 9. 21. 서울남부지방법원 2016타채13390 사건으로 서울고등법원 2013나40515 사건의 집행력 있는 판결정본에 기초하여 채무자 보조참가인의 제3채무자 피고 회사에 대한 아래 채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하여, 2016. 9. 27. 위 법원으로부터 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 제2 전부명령’)을 받았고, 이 사건 제2 전부명령은 2016. 9. 30. 피고 회사에, 10. 31. 보조참가인에게 각각 송달되어 그 무렵 확정되었다(을47호증의 1, 2).

2) 원고 및 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5의 이 사건 제3 전부명령

원고 및 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5는 2016. 10. 7. 서울남부지방법원 2016타채14117 사건으로 서울고등법원 2011나106183 사건의 집행력 있는 판결정본에 기초하여 채무자 보조참가인의 제3채무자 피고 회사에 대한 아래 채권에 대한 채권압류 및 전부명령을 신청하여, 2016. 10. 20. 위 법원으로부터 채권압류 및 전부명령(이하 ‘이 사건 제3 전부명령’)을 받았고, 이 사건 제3 전부명령은 2016. 10. 24. 피고 회사에, 10. 24. 보조참가인에게 각각 송달되어 그 무렵 확정되었다(을48호증의 1, 2).

아. 피고 회사의 회생절차와 원고 및 보조참가인의 채권신고

1) 피고 회사에 대한 회생절차 개시결정

피고 회사는 2018. 5. 31. 서울회생법원에 회생절차개시 신청을 하여 2018. 6. 19. 위 법원 2018회합100109 사건에서 피고 회사에 대한 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’) 개시결정이 내려졌고, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’) 제74조 제4항에 의하여 피고 회사의 대표이사이던 피고가 관리인으로 간주되었다(을31호증).

2) 원고 및 선정자들의 회생채권 신고와 피고의 이의

가) 원고 및 선정자들은 2018. 7. 18. 이 사건 회생절차에서 이 사건 제2, 3 전부명령에 의한 전부금채권과 서울고등법원 2011나106183, 2013나40515 사건의 각 판결금 채권 등을 회생채권으로 신고하였다. 그러나 피고가 2018. 7. 31. 피대위채권에 대하여 추심채권자의 신고가 있다는 등의 이유를 들어 원고 및 선정자들이 신고한 회생채권 전액에 대하여 이의하자(을45호증의 1~6), 원고 및 선정자들은 2018. 8. 28. 서울회생법원 2018회확672 사건으로 이 사건 제2, 3 전부명령에 의한 전부금채권 등에 관한 회생채권조사확정의 재판을 신청하였다(을49호증).

나) 한편, 보조참가인도 2018. 7.경 이 사건 회생절차에서 원고 및 선정자들이 대위하여 신고한 회생채권 5,929,613,771원을 제외하고도, 2018. 6. 18.을 기준으로 하여 아래와 같은 8,306,616,026원의 회생채권이 있다고 신고하였다(을46호증의 1). 피고가 2018. 7. 31. ‘추심신청인 및 대위신청인이 신고하여 시부인 하였음’이라는 이유를 들어 회생채권 신고액 전액에 대하여 이의하였고, 이에 보조참가인은 2018. 8. 22. 서울회생법원 2018회확100173 사건으로 원고 및 선정자들이 신고한 회생채권을 포함하여 14,236,229,797원(= 5,929,613,771원 + 8,306,616,026원)에 관한 회생채권조사확정의 재판을 신청하였다(을46호증의 2).

2. 원고 및 선정자들의 주장 요지

가. 주위적 및 예비적 청구취지의 관계

1) 원고 및 선정자들이 현재 피고 회사에 대하여 이 사건 회생절차가 진행되고 있다는 이유만으로 당초의 청구취지를 회생채권 조사확정의 내용으로 변경하게 되면, 제1심에서 승소 판결을 받은 부분까지 취하하는 결과가 되는데, 만일 이 사건 회생절차가 형사절차 등에서 ‘사기 회생’이라는 사실이 밝혀져 이 사건 회생절차 개시결정이 취소되는 경우, 원고 및 선정자들로서는 이미 취하한 소와 같은 소를 제기할 수 없는 등 불측의 손해를 입을 수 있다.

2) 따라서 아래와 같이 원고 및 선정자들의 기존 청구취지는 주위적 【1】, 【2】 청구로 그대로 유지하되, 회생채권의 확정을 구하는 청구취지를 예비적 【1】, 【2】 청구로 추가한다.

나. 전부금채권의 직접 청구(주위적 및 예비적 【1】 청구) 부분

1) 이 사건 각 전부금액

원고 및 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5, 선정자 6은 이 사건 제2, 3 전부명령을 받아 보조참가인의 피고 회사에 대한 [별지 3] 피대위채권 내역표 중 순번 2 내지 8의 채권내역’란 기재의 이 사건 각 추가 대여금채권 중 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘전부금액’란 기재 각 돈(이하 ‘이 사건 각 전부금액’)에 해당하는 부분을 이전받았다.

2) 주위적 【1】 청구의 경우

따라서 주위적으로, 피고 회사는 원고 및 위 선정자들에게 이 사건 각 전부금액과 각 이에 대하여 선정자 6은 2016. 10. 1.부터, 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5는 2016. 10. 25.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금을 각 지급할 의무가 있다.

3) 예비적 【1】 청구

예비적으로, 원고 및 위 선정자들의 피고 회사에 대한 회생채권은 이 사건 각 전부금액과 각 이에 대하여 선정자 6은 2016. 10. 1.부터, 원고, 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5는 2016. 10. 25.부터 각 다 갚는 날까지 연 15%의 비율로 계산한 지연손해금에 해당하는 돈이라는 확정을 구한다.

다. 이 사건 대여금채권의 대위청구(주위적 및 예비적 【2】 청구) 부분

1) 이 사건 대여금채권의 대위청구

원고 및 선정자들은 보조참가인에 대하여 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈에 해당하는 채권을 가지고 있으며, 이를 보전하기 위하여 보조참가인을 대위하여, 보조참가인이 피고 회사에 대하여 가지는 [별지 3] 피대위채권 내역표 중 순번 1의 ‘채권내역’란 기재 이 사건 대여금채권을 행사한다.

다만, 원고 및 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5, 선정자 6이 주위적 및 예비적 【1】 청구로 피고 회사에 대하여 직접 청구하고 있는 이 사건 각 전부금액은 원고 및 위 선정자들의 대위청구에서 제외한다.

2) 주위적 【2】 청구

따라서 주위적으로, 피고는 이 사건 대여금채권의 한도 내에서 보조참가인을 대위하여 청구하는 원고 및 선정자들에게 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈을 지급할 의무가 있다.

3) 예비적 【2】 청구

예비적으로, 원고 및 선정자들이 보조참가인을 대위하여 청구하는 바에 따라, 보조참가인의 피고 회사에 대한 회생채권은 이 사건 대여금채권의 한도 내에서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈이라는 확정을 구한다.

3. 주위적 【1】, 【2】 청구 및 예비적 【1】 청구 부분 소의 적법 여부에 대한 판단

가. 이 사건 소 중 주위적 및 예비적 【1】 청구 부분

1) 관련 법리

가) 채무자회생법에 의한 회생절차에 참가하고자 하는 회생채권자는 회생채권 신고를 하여야 하고(채무자회생법 제148조 제1항), 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 상대방으로 하여 법원에 채권조사확정재판을 신청할 수 있으며(채무자회생법 제170조 제1항), 그 재판에 불복하는 자는 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기할 수 있다(채무자회생법 제171조 제1항). 다만, 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 이미 계속 중인 경우 회생채권자는 회생채권 신고를 하고, 신고된 회생채권에 대하여 이의가 제기된 때에는 이의자 전원을 소송 상대방으로 하여 소송절차를 수계하여야 한다(채무자회생법 제172조 제1항).

나) 따라서 회생절차가 개시된 후 회생채권자가 회생채권 이의자를 상대로 회생채권의 이행을 구하는 소를 제기하거나, 회생절차개시 당시 회생채권에 관한 소송이 계속 중이지 않은 회생채권자가 채무자회생법 제170조와 제171조에 규정된 절차를 거치는 대신에 회생채권의 확정을 구하는 소를 제기하는 것은 부적법하다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다10310 판결 등).

2) 구체적인 검토

가) 그런데 원고 및 선정자 2, 선정자 3, 선정자 5, 선정자 6이 이 사건 회생절차에서 이 사건 제2, 3 전부명령에 의한 전부금채권을 회생채권으로 신고하였으나, 피고가 각 이에 대하여 이의하자, 서울회생법원 2018회확672 사건으로 회생채권조사확정의 재판을 신청한 사실은 앞서 본 바와 같다.

나) 따라서 원고 및 위 선정자들로서는 회생채권조사확정의 재판 결과에 따라 채권조사확정재판에 대한 이의의 소를 제기하여 채권의 존부나 범위를 다툴 수 있을 뿐이고, 별도로 피고를 상대로 이 법원에서 2019. 6. 21.자 청구원인 변경신청서 및 2019. 9. 19.자 청구취지 및 청구원인 변경신청서의 진술로써 회생채권인 위 전부금채권의 이행을 구하는 주위적 【1】 청구와 이 사건 회생절차 개시 당시 이 법원에 소송 계속 중이지 않은 위 전부금채권의 회생채권의 확정을 구하는 예비적 【1】 청구는 모두 부적법하다.

나. 이 사건 소 중 주위적 【2】 청구 부분

1) 관련 법리

채무자회생법 제59조 제1항, 제118조, 제131조 등에 의하면, 회생절차 개시결정이 있는 때에는 채무자의 재산에 관한 소송절차는 중단되고, 회생절차개시 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권이나 회생절차개시 후의 채무불이행으로 인한 손해배상금 등 회생채권에 관하여는 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는, 회생계획에 규정된 바에 따르지 않고 변제받는 등 회생절차 외에서 개별적인 권리행사를 할 수 없다. 따라서 회생채권자가 채무자에 대한 회생절차 개시결정으로 중단된 회생채권 관련 소송절차를 수계하는 경우에는 회생채권의 확정을 구하는 것으로 청구취지 등을 변경하여야 하고, 이러한 법리는 회생채무자의 관리인 등이 회생절차에서 회생채권으로 신고된 채권에 관하여 이의를 하고 중단된 소송절차를 수계하는 때에도 마찬가지이다.

또한 회생채무자에 대한 회생절차 개시결정으로 중단된 소송절차가 수계된 경우에 법원이 종전의 청구취지대로 채무의 이행을 명하는 판결을 할 수는 없고, 만일 회생채권자가 이를 간과하여 청구취지 등을 변경하지 아니한 경우에는 법원은 원고에게 청구취지 등을 변경할 필요가 있다는 점을 지적하여 회생채권의 확정을 구하는 것으로 청구취지 등을 변경할 의사가 있는지를 석명하여야 한다(대법원 2015. 7. 9. 선고 2013다69866 판결 등).

2) 구체적인 검토

가) 그런데 이 사건 제1심 변론종결 후인 2018. 6. 20. 피고 회사에 대한 이 사건 회생절차가 개시되었고, 이 사건 주위적 【2】 청구의 피대위채권인 이 사건 대여금채권은 이 사건 회생절차 개시 전의 원인으로 생긴 것이어서 회생채권에 해당하며, 원고 및 선정자들 역시 이 사건 대여금채권을 회생채권으로 신고하였으나, 피고가 그 신고액 전액에 관하여 이의한 사실은 위에서 인정한 바와 같고, 피고가 이 법원에서 위 채권신고기간 말일로부터 1개월 이내인 2018. 8. 23. 소송절차를 수계한 사실은 기록상 분명하다.

나) 따라서 이 사건 회생절차 개시 당시에 이미 이 사건 소송절차가 계속 중이었고, 피고가 채권신고 말일로부터 1개월 이내에 이 사건 소송절차를 적법하게 수계한 이상, 회생채권자인 원고 및 선정자들은 회생채권의 확정을 구하는 것으로 주위적 【2】 청구의 청구취지를 변경하여야 하고, 이 법원도 원고 및 선정자들에 대하여 그러한 취지의 2019. 3. 7.자 석명준비명령을 한 바 있다.

다) 그런데도, 원고 및 선정자들은 보조참가인을 대위하여 피고 회사에 이 사건 대여금채권의 이행을 구하는 기존의 청구취지를 주위적 【2】 청구로 그대로 유지하겠다는 의사를 분명히 하면서, 회생채권의 확정을 구하는 청구취지를 예비적 【2】 청구로 추가하였을 뿐이므로, 결국 이 사건 소 중 주위적 【2】 청구 부분은 소의 이익을 인정할 수 없어 부적법하다고 보아야 한다.

4. 예비적 【2】 청구(이 사건 대여금 관련 회생채권 확정의 대위청구) 부분에 대한 판단

가. 본안전항변 및 피대위채권의 존부 및 범위

이 법원이 이 부분에 관하여 적을 이유는, 1) 이 사건 회생절차 개시결정으로 인한 피고의 이 사건 소송수계에 따라 제1심판결의 ‘피고’ 부분을 모두 ‘피고 회사’로, 제1심판결 중 18쪽 아래에서 1행, 19쪽 3행 및 20쪽 아래에서 5행의 각 “이 사건 전부명령” 부분을 각 “이 사건 제1 전부명령”으로, 제1심판결 중 20쪽 아래에서 7행 및 22쪽 10, 12행의 각 “별지2 변제충당표” 부분을 각 “[별지 4] 변제충당표”로 각각 고치고, 2) 원고 및 선정자들이 이 법원에서 각 그 청구를 감축함에 따라 더 이상 판단할 필요가 없게 된 제1심판결 중 15쪽 4~7행 및 16쪽 14행부터 17쪽 7행까지 피고의 본안전항변 중 피보전채권의 부존재 주장과 이에 대한 판단 부분에 해당하는 문단을 각각 삭제하는 외에는, 제1심판결 중 14쪽 아래에서 3행부터 23쪽 상단의 표까지 제1심판결의 이유 제2항 및 제3의 가.항 부분 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다.

나. 피고의 상계항변에 관한 판단

1) 당사자의 주장 요지

가) 피 고

① 피고 회사는 보조참가인에 대하여 구상금채권을 가지고 있는데, 그 변제기는 ◎◎운수 주식회사의 근질권 실행 다음날인 2009. 11. 3.에 도래하였고, 보조참가인의 피고 회사에 대한 수동채권인 이 사건 대여금채권 중 ◎◎운수 주식회사에 의하여 전부되지 않은 나머지 채권은 피고 회사의 보조참가인에 대한 기한의 이익 상실 통지로 2008. 12. 5.에, 이 사건 각 추가 대여금채권은 그 각 대여일인 2008. 8. 13.부터 2009. 7. 21.까지 사이에 그 이행기가 도래하였으므로, 양 채권은 2009. 11. 3.에 모두 변제기가 도래하여 상계적상에 있었다.

② 피고는 피고 회사의 법률상관리인으로서 공적 수탁자의 지위에서 이 사건 회생절차에서 회생법원으로부터 상계 허가를 받아 2019. 1. 2. 원고 및 선정자들에게 피고 회사의 보조참가인에 대한 위 구상금채권을 자동채권으로 하여 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 대여금 및 각 추가 대여금채권을 서로 대등액에서 상계한다는 상계통지서(을33호증)를 보냈고, 다시 이 사건 제1차 변론기일인 2019. 5. 3.에 같은 취지의 주장이 담긴 피고의 2019. 4. 5.자 준비서면을 진술함으로써 상계의 의사표시를 한 바 있다.

③ 또한 설령 보조참가인과 피고 회사 사이에 체결된 이 사건 대여금약정 제8.1조를 상계금지특약으로 보는 경우라도, 회생채무자 피고 회사의 법률상관리인인 피고는 이러한 상계금지특약으로 대항할 수 없는 민법 제492조 제2항의 선의의 제3자로서 그와 같은 상계금지특약에도 불구하고 이 사건 대여금채권에 대하여 상계를 할 수 있다.

④ 따라서 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 대여금 및 각 추가 대여금채권은 피고의 위 상계로 모두 소멸하였으므로, 원고 및 선정자들이 보조참가인을 대위하여 구하고 있는 이 사건 대여금 및 각 추가 대여금채권은 더는 회생채권으로서 존재하지 아니한다.

나) 원고 및 선정자들

① 보조참가인과 피고 회사 사이에 체결된 이 사건 대여금약정 제8.1조는 피고 회사가 보조참가인에 대하여 상계권을 행사할 수 없다는 상계금지특약에 해당하므로, 피고 회사뿐만 아니라, 이 사건 회생절차의 개시결정으로 인하여 피고 회사의 법률상관리인이 된 피고 역시 이 사건 대여금채권에 대하여 보조참가인에 대한 구상금채권을 가지고 상계할 수 없다.

② 또한 회생채무자 피고 회사의 종전 대표이사로서 채무자회생법에 따라 관리인으로 간주되었을 뿐인 피고는 상계금지특약으로 대항할 수 없는 민법 제492조 제2항의 선의의 제3자에 해당한다고 할 수 없으므로, 보조참가인은 위 상계금지특약에 의하여 피고의 상계의 의사표시에 대항할 수 있는 것이다.

2) 관리인의 상계권 행사 관련 법리

가) 채무자회생법은 회생채권자나 파산채권자 등이 회생채권 또는 파산채권 등을 자동채권으로 하여 상계권을 행사하는 데 대하여 여러 제한규정을 두고 있으나, 채무자의 관리인이나 파산관재인이 회생채권자나 파산채권자에 대하여 가지는 채권을 자동채권으로 하여 상계권을 행사하는 데 있어서는 별도의 제한규정을 두고 있지 않다.

또한 회생채권의 경우 회생절차가 개시된 후에는 회생계획에 규정된 바에 따르지 아니하고 이를 소멸하게 하는 행위를 하지 못하므로(채무자회생법 제131조 본문), 원칙적으로 관리인은 회생채권자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상계를 할 수 없으나, 채무자회생법 제61조 제1항 제1호, 제131조 단서에 따라 회생법원의 허가를 받는 경우에는 회생채권자에 대한 채권을 자동채권으로 하여 회생채권을 상계할 수 있다(대법원 1988. 8. 9. 선고 86다카1858 판결 등 참조).

나) 한편, 이 사건에서 피고가 2018. 12. 20. 및 2019. 2. 22. 서울회생법원으로부터 채무자회생법 제131조에 의하여 피고 회사가 보조참가인에 대하여 가지는 구상금채권을 자동채권으로 하는 상계권 행사의 허가를 받은 사실은 인정된다(을32호증의 1, 2).

그러나 다른 한편, 회생법원의 허가를 받은 경우 회생채권을 소멸하게 하는 상계도 가능하다는 채무자회생법 제61조 제1항 제1호, 제131조 단서의 규정은 회생법원이 민사소송절차에서와 같이 당사자 쌍방이 제출한 공격·방어방법을 토대로 자동채권과 수동채권의 존부 및 범위를 심리하여 그 실체적 권리관계를 확정할 것까지 요구하고 있지는 아니하므로, 회생채무자의 관리인이 한 상계허가 신청에 대하여 회생법원의 허가결정이 있었다고 하더라도, 상계의 상대방이 된 회생채권자는 여전히 그 자동채권과 수동채권의 존부와 범위, 상계금지특약의 존재 등에 관하여 다툴 수 있는 것이다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2006다77197 판결 등 참조).

3) 상계금지특약의 존재와 관리인의 선의의 제3자 여부

가) 이 사건 상계금지특약의 존재와 그 효과

① 보조참가인과 피고 회사 사이의 이 사건 대여금약정 제8.1조는 ‘피고 회사가 이 사건 대여금약정에 따라 지급하는 일체의 금원에 관해서는, 피고 회사에 상계권이나 다른 조건 또는 항변권, 기타 피고 회사가 애초 지급해야 할 금액을 감소시킬 수 있는 어떠한 권리도 인정되지 아니한다.’고 규정하고 있는데(갑2호증), 이는 피고 회사가 보조참가인을 상대로 이 사건 대여금채권에 대한 상계를 주장할 수 없다는 특약(이하 ‘이 사건 상계금지특약’)이라고 보아야 한다. 따라서 피고 회사는 이 사건 상계금지특약에 의하여 보조참가인에 대한 구상금채권을 자동채권으로 해서 보조참가인의 이 사건 대여금채권과 대등액에서 상계하는 것이 허용되지 않는다.

② 민법이나 상법 등에서 상계가 금지되는 경우에는 회생절차에서도 상계를 할 수 없으므로, 민법 제492조 제2항 본문에 의한 상계금지특약이 있는 때에는 회생절차의 관리인도 민법 제492조 제2항 단서에서 정한 ‘선의의 제3자’에 해당하지 않는 한 회생절차에서도 상계를 주장할 수 없다. 따라서 피고의 주장과 같이 피고 회사의 법률상관리인인 피고가 민법 제492조 제2항 단서에서 정한 ‘선의의 제3자’에 해당하여 보조참가인과 피고 회사 사이의 이 사건 상계금지특약에도 불구하고, 보조참가인에 대한 구상금채권을 자동채권으로 하여 피고 회사에 대한 이 사건 대여금채권과의 상계를 주장할 수 있는지를 다음 항에서 살펴보기로 한다.

나) 피고가 민법 제492조 제2항 단서의 제3자에 해당할 수 있는지 여부

① 채무자에 대한 회생절차가 개시되면, 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분 권한은 모두 관리인에게 전속하게 되는데(채무자회생법 제56조 제1항), 관리인은 채무자나 그의 기관 또는 대표자가 아니고 채무자와 그 채권자 등으로 구성되는 이른바 이해관계인 단체의 관리자로서 일종의 공적 수탁자에 해당하고, 채권자·주주·지분권자 등 이해관계인의 법률관계를 조정하여 채무자 또는 사업의 효율적인 회생을 도모하기 위하여 업무수행 등을 하는 것이며, 재산의 처분이나 금전의 지출 등의 일정 행위에 대하여 미리 법원의 허가를 받아야 하거나(채무자회생법 제61조 등), 채무자의 업무와 재산의 관리상태 등을 법원에 보고하여야 하는 등 다양한 방법으로 법원의 감독을 받게 된다(채무자회생법 제91조 내지 제93조). 따라서 관리인은 회생절차 개시결정에 따라 회생채무자와 독립하여 회생채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96083 판결, 대법원 2013. 3. 28. 선고 2010다63836 판결 등 참조).

② 위와 같은 법리에다가, 이 사건에서 피고 회사는 보조참가인에 대하여 구상금채권을 가짐과 동시에, 이 사건 대여금채무도 부담하고 있었는데, 이후 이 사건 회생절차가 개시되어 회생채무자인 피고 회사의 위 구상금채권은 회생채무자의 재산에 속하게 되고, 이 사건 대여금채무도 회생채권으로 된 사정을 보태어 보면, 이 사건 회생절차 개시결정에 의하여 회생채무자인 피고 회사와는 독립된 지위에서 회생채권자 등의 전체의 공동의 이익을 위하여 직무를 행하게 된 관리인인 피고로서는 피고 회사와 보조참가인 사이의 위 구상금채권과 이 사건 대여금채무를 토대로 실질적으로 새로운 법률상 이해관계를 가지게 된 제3자라고 보는 것이 옳다.

다) 피고를 선의의 제3자라고 인정할 수 있는지 여부

① 관리인의 경우 회생절차 개시결정에 따라 회생채무자와 독립하여 채무자의 업무의 수행과 재산의 관리 및 처분에 관하여 이해관계를 가지게 된 제3자로서의 지위도 가지게 된다고 보는 이상, 관리인의 선의 여부는 관리인 개인이 아니라, 총회생채권자를 기준으로 회생채권자 모두가 악의로 되지 않는 한, 관리인은 선의의 제3자라고 할 수 밖에 없다(대법원 2006. 11. 10. 선고 2004다10299 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2009다96083 판결 등 참조).

② 그런데 피고 회사의 총회생채권자 모두가 피고 회사와 보조참가인 사이에 이 사건 대여금약정 제8.1조의 이 사건 상계금지특약이 존재한다는 사정을 알았다고 보기는 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 뚜렷한 자료도 없으므로, 결국 회생채무자인 피고 회사의 법률상관리인인 피고는 민법 제492조 제2항 단서가 규정하는 선의의 제3자라고 보아야 한다.

③ 따라서 피고는 민법 제492조 제2항 단서가 규정하는 선의의 제3자로서 보조참가인과 피고 회사 사이의 이 사건 상계금지특약에도 불구하고, 피고 회사의 보조참가인에 대한 위 구상금채권을 자동채권으로 하여 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 대여금채권을 서로 대등액에서 상계할 수 있다.

4) 상계적상과 상계권의 행사

가) 수동채권

보조참가인은 피고 회사에 대하여 [별지 3] 피대위채권 내역표의 ‘대여일’ 및 ‘채권내역’란 기재와 같이 이 사건 대여금채권 및 각 추가 대여금채권을 가지고 있다. 이 사건 대여금채권은 이 사건 기한의 이익 상실 통지로 인하여 2008. 12. 5.에 변제기가 도래하였고, 이 사건 각 추가 대여금채권은 따로 그 이행기의 정함이 없는 채권으로서 그 성립과 동시에 이행기에 있으므로, 이 사건 각 추가 대여금의 각 대여일인 같은 표의 ‘대여일’란 기재와 같이 2008. 8. 13.부터 2009. 7. 21.까지 사이에 각각 그 이행기가 도래하였다고 보아야 한다.

나) 자동채권

보조참가인은 ◁◁종금 주식회사로부터 이 사건 대출금을 받으면서 그 담보로 피고 회사의 이 사건 ◇◇교통 주식회사 주식에 관하여 근질권을 설정하였는데, 위 근질권이 2009. 11. 2.에 실행됨에 따라 피고 회사는 보조참가인에 대하여 7,075,986,432원과 이에 대하여 근질권이 실행된 다음날인 2009. 11. 3.부터 2017. 7. 24.까지 연 5%, 그 다음날인 2009. 11. 4.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금의 채권(이하 ‘이 사건 구상금채권’)을 가지게 되었으며(을29호증의 1~3), 이 사건 구상금채권은 위 근질권이 실행된 다음날인 2009. 11. 3.에 그 이행기가 도래하였다고 보아야 한다.

다) 상계적상 및 상계의 통지

따라서 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 대여금채권 및 각 추가 대여금채권과 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 구상금채권은 2009. 11. 3. 모두 그 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다. 또한 피고가 2018. 12. 20. 및 2019. 2. 22. 서울회생법원으로부터 위와 같은 내용의 상계허가 결정을 받아서 그 무렵 원고 및 선정자들 및 보조참가인에 상계의 의사표시를 하였고(을32호증의 1~3), 2019. 4. 5.자 피고 준비서면의 진술로써 대위채권자인 원고 및 선정자들에 대하여 위와 같은 상계의 의사표시가 이루어진 바 있다.

5) 이 사건 대여금 및 각 추가 대여금채권의 소멸 범위

가) 이 사건 대여금채권의 소멸 범위

① 이 사건 제1 전부명령의 효력발생일인 2011. 1. 6. 당시 이 사건 제1 전부명령의 피전부채권인 이 사건 대여금의 잔존 원리금은 9,398,419,732원주2 )

결국 이 사건 제1 전부명령에 따라 이 사건 대여금의 잔존 원리금 중 5,434,955,288원이 ◎◎운수 주식회사에 전부되어 2011. 1. 6. 당시 이 사건 대여금은 3,963,464,444원(= 9,398,419,732원 - 5,434,955,288원)이 남게 되었고, 그 중 원금은 3,040,973,377원[= 3,963,464,444원 × (7,210,950,066원 / 9,398,419,732원), 원 미만은 버린다. 이하 같다.]이 된다.

② 또한 가분적인 금전채권의 일부에 대한 전부명령이 확정되면 특별한 사정이 없는 한 전부명령이 제3채무자에 송달된 때에 소급하여 전부된 채권과 전부되지 않은 채권 부분에 대하여 각기 독립한 분할채권이 성립하게 되므로, 그 채권에 대하여 압류채무자에 대한 반대채권으로 상계하고자 하는 제3채무자로서는 전부채권자 혹은 압류채무자 중 어느 누구도 상계의 상대방으로 지정하여 상계하거나 상계로 대항할 수 있고, 그러한 제3채무자의 상계 의사표시를 수령한 전부채권자는 압류채무자에 잔존한 채권 부분이 먼저 상계되어야 한다거나 각 분할채권액의 채권 총액에 대한 비율에 따라 상계되어야 한다는 이의를 할 수 없다(대법원 2010. 3. 25. 선고 2007다35152 판결 등 참조).

그런데 이 사건 대여금의 잔존 원리금은 이 사건 제1 전부명령이 확정된 2011. 1. 6. 기준으로 전부된 채권과 전부되지 않은 채권 부분으로 각기 독립한 채권으로 분할되어서, 2011. 1. 6. 당시 전부되지 않은 이 사건 대여금채권 3,963,464,444원(= 9,398,419,732원 - 5,434,955,288원)이 남게 되었고, 그 중 원금은 3,040,973,377원{= 3,963,464,444원 × (7,210,950,066원 ÷ 9,398,419,732)}이며, 지연손해금은 나머지 922,491,067원(= 3,963,464,444원 - 3,040,973,377원)이라고 보아야 한다{[별지 3] 피대위채권 내역표 중 순번 1의 ‘채권내역’란 기재 참조}. 또한, 피고는 보조참가인만을 상계의 상대방으로 지정하여 전부되지 않고 남은 이 사건 대여금채권에 대해서만 피고 회사의 보조참가인에 대한 이 사건 구상금채권으로 상계한다는 의사표시를 하였다.

따라서 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 대여금채권은 원금 3,040,973,377원 및 이에 대한 상계적상일인 2009. 11. 3.까지의 지연손해금 386,363,293원의주4 )

나) 이 사건 각 추가 대여금채권의 소멸 범위

① 이 사건 각 추가 대여금채권의 상계적상일인 2009. 11. 3.까지의 원금과 지연손해금은 아래 표의 기재와 같고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 대여금채권과 상계 충당되고 남은 피고 회사의 보조참가인에 대한 이 사건 구상금채권액은 3,648,649,762원(= 7,075,986,432원 - 3,427,336,670원)이다.

② 따라서 보조참가인의 피고 회사에 대한 이 사건 각 추가 대여금채권 전액인 810,387,779원과 피고 회사의 보조참가인에 대한 이 사건 구상금채권 잔액 3,648,649,762원 중 810,387,779원은 상계적상일인 2009. 11. 3.로 소급하여 대등액에서 소멸하였다.

다. 검토 결과의 정리

1) 이상에서 살핀 바를 종합하면, 보조참가인이 피고 회사에 대하여 가지는 이 사건 대여금 및 각 추가 대여금채권은 피고 회사의 관리인인 피고가 피고 회사의 보조참가인에 대한 이 사건 구상금채권을 자동채권으로 하여 상계함으로써 전부 소멸하였다. 한편, 피고 회사의 보조참가인에 대한 이 사건 구상금채권 잔액은 2,838,261,983원(= 3,648,649,762원 - 810,387,779원)과 이에 대하여 근질권이 실행된 다음날인 2009. 11. 3.부터 2017. 7. 24.까지 연 5%, 그 다음날인 2017. 7. 25.부터 다 갚는 날까지 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금이 남게 되었다.

2) 따라서 원고 및 선정자들이 보조참가인에 대한 [별지 2] 피보전채권 내역표 기재의 채권을 보전하기 위하여, 보조참가인을 대위하여 보조참가인의 피고 회사에 대한 회생채권은 이 사건 대여금채권의 한도 내에서 [별지 2] 피보전채권 내역표의 ‘채권내역’란 기재 각 돈이라는 확정을 구하는 예비적 【2】 청구도 받아들이지 않는다.

5. 결 론

그렇다면 이 법원에서 감축된 주위적 【2】 청구와 추가된 주위적 【1】 청구 및 예비적 【1】, 【2】 청구를 포함하여 이 사건 소 중 주위적 【1】, 【2】 청구 및 예비적 【1】 청구 부분은 각 부적법하여 이들을 모두 각하하고, 원고의 예비적 【2】 청구 부분은 그 회생채권이 존재하지 아니함을 확정하여야 하는데, 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 이 법원에서 감축된 주위적 【2】 청구와 추가된 주위적 【1】 청구 및 예비적 【1】, 【2】 청구를 포함하여 제1심판결을 주문과 같이 변경한다.

[별지 생략]

주1 ) 원고 및 선정자들은 채권자대위에 의하여 보조참가인의 피고 회사에 대한 회생채권의 확정을 구하면서도, 2019. 5. 1.자 및 9. 19.자 각 청구취지 및 청구원인 변경신청서에서 그 청구취지를 ‘원고 및 선정자들의 피고 회사에 대한 회생채권의 확정을 구한다.’는 취지로 기재하였으나, 이를 보조참가인의 피고 회사에 대한 회생채권의 확정을 구하는 것으로 선해하여 위와 같이 고쳐 쓴다.

주2 ) 위 잔존 원리금 “9,398,419,732원”은 ① 원금 7,210,950,066원과 ② 2009. 2. 10. 당시 연체이자 127,903,791원 및 ③ 2009. 2. 11.부터 2011. 1. 6.까지 연체이자 2,059,565,875원{= 7,210,950,066원 × (1 + 330일/365일) × 15%}을 합한 금액이다.

주3 ) 위 잔존 원금 “5,430,451,528원”은, ① ◎◎운수 주식회사의 보조참가인에 대한 양수금채권으로서 2009. 9. 10.을 기준으로 한 원금과 이자 내지 지연손해금을 합한 12,640,451,528원에서, ② ◎◎운수 주식회사가 2009. 9. 10. 보조참가인에 대한 양수금채권의 담보로 제공되어 있던 이 사건 △△교통 및 ◇◇교통 주식회사 주식에 대한 담보권 실행으로 위 양수금채권의 변제에 충당한 바 있는 72억 1,000만 원을 뺀 금액이다.

주4 ) 위 지연손해금 “386,363,293원”은 ① 이 사건 대여금의 원리금에 마지막으로 변제충당된 2009. 2. 10.까지의 지연손해금 53,939,081원{= 위 기간까지 이 사건 제1 전부명령으로 분리되기 전의 총 지연손해금 127,903,791원 중 분리되어 남게 된 이 사건 대여금의 지연손해금에 해당하는 53,939,081원(= 127,903,791원 × 3,963,464,444원/9,398,419,732원)}과 ② 그 다음날인 2009. 2. 11.부터 상계적상일인 2009. 11. 3.까지의 266일 동안의 지연손해금 332,424,212원{= 원금 3,040,973,377원 × 0.15 × (266일/365일)}을 합한 금액이다.

주5 ) 지연손해금은 원금에 대하여 기산일부터 상계적상일인 2009. 11. 3.까지 연 15%의 비율로 계산한 금액이다.