◇민법 제758조 제1항에 규정된 ‘공작물의 설치 또는 보존의 하자’를 판단하는 기준◇

민법 제758조 제1항의 입법취지는 공작물의 관리자는 위험의 방지에 필요한 주의를 다하여야 하고, 만일에 위험이 현실화하여 손해가 발생한 경우에는 그들에게 배상책임을 부담시키는 것이 공평하다는 데 있다. 따라서 ‘공작물의 설치․보존상의 하자’란 공작물이 그 용도에 따라 통상 갖추어야 할 안전성을 갖추지 못한 상태에 있음을 말하고, 위와 같은 안전성의 구비 여부를 판단할 때에는 그 공작물을 설치․보존하는 자가 그 공작물의 위험성에 비례하여 사회통념상 일반적으로 요구되는 정도로 위험방지조치를 다하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 하자의 존재에 관한 증명책임은 피해자에게 있으나, 일단 하자가 있음이 인정되고 그 하자가 사고의 공동원인이 되는 이상, 그 사고가 위와 같은 하자가 없었더라도 불가피한 것이었다는 점이 공작물의 소유자나 점유자에 의하여 증명되지 않는다면 그 손해는 공작물의 설치 또는 보존의 하자에 의하여 발생한 것으로 해석함이 타당하다.

이 경우 하자 여부를 판단할 때에는 위험의 현실화 가능성의 정도, 위험이 현실화하여 사고가 발생하였을 때 침해되는 법익의 중대성과 피해의 정도, 사고 방지를 위한 사전조치에 드는 비용이나 위험방지조치를 함으로써 희생되는 이익 등을 종합적으로 고려하여야 한다.

이러한 법리는 ‘불합리한 손해의 위험’을 최소화하기 위한 조치로서 위험으로 인한 손해를 위험을 회피하기 위한 부담과 비교할 것을 요구한다는 측면에서 법경제학에서의 비용ㆍ편익 분석임과 동시에 균형접근법에 해당한다. 법관이 법을 만들어나가는 속성을 지닌 불법행위법에서 법관이 수행해야 할 균형 설정의 역할이 중요함에도 불구하고, 이러한 균형 설정은 구체적 사안과의 관련성 속에서 비로소 실질적인 내용을 가지는 것이므로, 미리 세세한 기준을 작성하여 제시하기는 어려운 것이 현실이다. 이때는 이른바 ‘Hand Rule'을 참고하여, 사고 방지를 위한 사전조치를 하는 데 드는 비용(B)과 사고가 발생할 확률(P) 및 사고가 발생할 경우 피해의 정도(L)를 살펴, ‘B < PㆍL’인 경우에는 공작물의 위험성에 비하여 사회통념상 요구되는 위험방지조치를 다하지 않은 것으로 보아 공작물의 점유자에게 불법행위책임을 인정하는 접근 방식도 고려할 수 있다.

원고들이 수영장의 하자로 인하여 수영장에 빠지는 사고를 당함으로써 중상해를 입은 것에 대하여 지방자치단체로부터 위탁을 받아 이 사건 수영장을 운영하는 피고에게 손해배상을 청구한 사건에서, 민법 제758조에 따른 공작물책임의 취지와 판단기준, 체육시설 설치ㆍ이용에 관한 법률 시행규칙 [별표 4]의 문언과 내용, 입법취지에 비추어 볼 때, 이 사건 수영장에는 하나의 수영조에 성인용 구역과 어린이용 구역을 같이 설치하고 수영조 벽면에 수심표시를 제대로 하지 않는 등 수영장에 설치ㆍ보존상의 하자가 존재하고, 이 하자와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 인정되는 이상, 피고의 책임이 인정된다고 판단하면서, 피고에게 공작물책임이 없다고 판단한 원심판결을 파기한 사례