가계약은 당사자 사이에 확정적인 매매계약을 체결하는 것이 아니라 당사자들 사이에 장래의 교섭을 위해 체결하는 것으로서 이때 교부되는 가계약금은 기본적으로 매수인이 매도인에게 매매목적물에 관한 매매계약을 체결할 의사가 있음을 밝히면서 장차 계속될 매매계약 교섭의 기초로 지급한 일종의 증거금으로 볼 수 있습니다. 

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따라서 가계약금은 향후 매수인과 매도인 사이에 본계약이 체결될 경우에는 그 돈을 계약금 일부의 지급에 갈음하되, 본계약이 체결되지 않는 경우에는 이를 반환할 것이 전제된 돈으로 보아야 한다. 이러한 증거금 등 가계약금에 대하여는 민법 제565조(계약금을 해약금으로 보는 규정)와 같은 규정이 적용될 수 없으며, 가계약금에 관하여 해약금 약정이 있었다고 인정하기 위해서는 약정의 내용, 계약이 이루어지게 된 동기 및 경위, 당사자가 계약에 의하여 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등에 비추어 정식으로 계약을 체결하기 전까지 교부자는 이를 포기하고, 수령자는 그 배액을 상환하여 계약을 체결하지 않기로 약정하였음이 명백하게 인정되어야 합니다. 또한 가계약서 작성 당시 매매계약의 중요 사항인 매매목적물과 매매대금 등이 특정되고 중도금 지급방법에 관한 합의가 있었다면, 당사자들 사이에 부동산에 관한 매매계약이 성립되었다고 볼 수 있습니다 ( 대법원 2021. 9. 30. 선고 2021다248312 판결, 대법원 2022. 9. 29. 선고 2022다247187 등 참조).

따라서 매도인과 매수인이 직접 대면하거나 연락하지 않고 중개사무소를 통해 전달받은 매도인의 계좌로 가계약금을 송금한 경우에는 추후 본계약이 진행되지 않은 경우 가계약금 반한청구가 인정될 여지가 크다고 볼 수 있습니다.

그러나 매매계약의 본질적 사항인 계약금, 중도금 액수 및 지급방법, 잔금의 구체적 액수 및 지급방법, 부동산 인도 시기, 본계약이 체결되지 않은 경우 수수한 가계약금 포기 간주 등이 명확히 약정된 경우에는 가계약금을 해약금으로 볼 여지가 있지만 대부분의 경우 매도인과 매수인이 직접 대면하여 구속력 있는 약정서를 작성하는 것이 아니라 공인중개사를 통해 그가 정한 가계약금이 교부되고 양측에 문자메세지로 위와 같은 사항을 전달만 하는 것이 관행이기 때문에 실제 구체적 사실관계를 고려한 법원의 판단은 일률적으로 말하기는 힘든 점이 있습니다.

그런데 굳이 계약 당사자들은 (조급한 마음에) 계약이 결렬되었을 경우 그 반환여부에 대해 다툼의 소지가 클 수 밖에 없는 가계약금을 지급할 필요가 있는가 하는 의문이 있고, 불가피하게 지급 필요성이 있다라도 소액만 지급하더라도 얼마든지 본 계약 체결의 증거 또는 진지한 태도를 보여불 수 있는 만큼 그 지급함에 있어 신중을 기할 필요성이 있습니다.